试用期在劳动关系初期的运用是非常普遍的，几乎每一个劳动关系在建立初期都会使用试用期，以使用人单位在法定试工期限内对员工有一个理性上的认识，从而判断是否长期聘用新员工。《劳动合同法》在试用期方面有着明确的规定，但自《劳动合同法》实施以来，较多试用期问题不断出现，相关观点及理论在劳动法研究领域中也是百花齐放。本试用期文章系列将对试用期延长的合法性、试用期间遇员工病假后延长的合法性及员工离职再入职后设定试用期的合法性这三个最具争议的方面进行全面阐述。

本文将围绕试用期延长的合法性问题进行探讨。

“《劳动合同法》规定了不同期限的劳动合同可以设定的试用期上限，而用人单位往往在劳动合同内按封顶值约定试用期。在这种情况下，当试用期届满时，即便是由双方协商一致延长试用期，这样的约定也会因违反《劳动合同法》有关试用期上限的强制性规定而无效。这已是不争的观点了。”

? 本文所需要探讨的是在劳资双方按低于法定上限已经约定试用期的情况下，双方协商再次约定将试用期延长至法定上限，这样的约定是否合法的问题。让我们来看一则北京的案例：
? “2012年11月13日，任某入职某科技公司，双方于当日签订劳动合同，合同期限自当日至2022年11月13日，其中试用期2个月。任某的月工资标准5万元，公司于每月15日前支付任某上个自然月的工资。任某试用期工资标准与转正后工资标准相同。2013年1月10日，双方签订《试用期延长协议》，该协议载明：任某试用期将于2013年1月14日结束，经公司管理层调查考核，综合考核结果与实际表现，未能达到公司要求，因此根据《劳动合同法》第十九条相关规定，延长员工试用期2个月，直至2013年3月14日止，以作深入考核，原劳动合同除第1条第1项外，其他条款不变。后双方发生争议解除劳动关系，任某向法院提起诉讼要求公司向其支付支付2013年1月14日至2013年3月14日违法约定试用期的赔偿金100,000元。”
? 上述案例是一个典型的双方再次约定至试用期法定上限的案件。根据《劳动合同法》规定，劳动合同期限三年或三年以上的，可设定试用期不得超过六个月。显然上述案例所提及的两个月试用期低于法定标准。根据《劳动合同法》第八十三条规定：“……用人单位违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此，就上述案例，用人单位是否需要向员工支付违法约定试用期的赔偿金，关键还是在于双方再次约定延长试用期的条款是否违法。
《劳动合同法》第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”这一条款未规定任何排除条件。因此，基于该条款，北京一审法院就上述案件认定用人单位再次与员工约定延长试用期行为违法，但基于员工实际未履行延长后的试用期的事实，未支持员工的赔偿金请求。然而，北京一中院就该案二审进行审理后，做出认定用人单位违法约定试用期，并要求用人单位支付违法约定试用期赔偿金的终审判决，更巩固了对《劳动合同法》第十九条的绝对适用。
但是，关于该问题笔者有着不同的理解及观点。
“双方在法定试用期上限以下约定的试用期届满后，再次约定以总和期限在法定上限以内的补充试用期，属于双方真实意思的表示，应当受到尊重。而且，认定其有效性对保护和谐劳动关系有着非常积极的作用。员工在试用期内被证明不符合录用条件情况下，若机械地适用法律，用人单位只能选择解除劳动合同，并不利于员工的就业权。若能够给用人单位一个空间，在试用期未满足法定上限情况下，做出再次给员工双方磨合的机会，则会大大增加员工通过试用期并继续维持劳动关系的可能，同时体现对员工就业权的尊重。”
? 上海市徐汇区人民法院在审理杨某诉A网络科技有限公司上海分公司（2011徐民一（民）初字第498号）案件后查明，杨某自2010年1月26日进入该网络公司工作，担任资深销售专家，双方于同日签订期限为2010年1月26日至2013年1月25日的劳动合同，约定2010年1月26日至2010年5月15日为试用期。……同日，双方还签订了试用期附件1，约定在试用期内，原告需完成五项任务指标……2010年5月15日，双方签署个人改进计划，主要内容为：杨某未通过试用期，为了给杨某改善工作业绩的机会，该网络公司决定适当延长试用期，……届时如杨某未能达到所设定的目标，双方同意在2010年6月15日自动终止劳动关系。
? 根据上述案情，我们不难看出，杨某与该网络公司之间约定的劳动合同期限为三年，但约定的试用期为不到四个月，不足法定上限。为给杨某改善业绩的机会，双方同意协商一致约定补充试用期。
? 就上述案件，法院审理后认为，根据法律规定，劳动合同期限三年以上的，试用期不得超过六个月，且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，虽然杨某和该网络公司约定试用期为近四个月，但该网络公司在试用期后再与杨某约定一个月试用期，显属违法，责任在网络公司。但杨某作为完全民事行为能力人，应对其处分自己民事权利的行为负责。杨某没有提供证据证明其与该网络公司签订的解除劳动合同协议存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，也未举证证明存在重大误解或者有违公平的情形，故上述协议应当认定为系双方真实意思表示，应属合法有效。徐汇法院最终驳回杨某的诉讼请求。
? 根据上述法院观点，法院虽然仍然认为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”应当作为认定该网络公司再次约定试用期行为违法的依据，但同时更尊重双方的合意，并以此认为再次约定的试用期有效。
? 虽有上述案例，但徐汇法院支持网络公司的理由并不充分，且存在针对合法性问题的前后不一致性。劳动争议案件领域内一向不主张以个案作为某一方面问题的审判实践标准，而且同案不同判的现象十分普遍，又鉴于《劳动合同法》第八十三条规定违法约定试用期赔偿金这一用人单位高额违法成本，因此建议用人单位足月约定试用期至法定上限，充分安全地享有法律赋予的权利。
作者简介
夏利群律师
上海市申达律师事务所管理合伙人
全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员
上海市律师协会劳动法业务委员会委员
夏利群律师于1999年正式执业，于2000年开始从事劳动法领域的研究。其目前主要业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度完善、企业人力资源合规管理审计、企业并购中人力资源管理合规尽职调查、裁员等。夏利群律师精通国家和地区的劳动法律、法规、政策及司法实践 , 因此对企业内部人事方面的管理特别是在实务上有着极其丰富的经验 , 曾多次受邀在上海、北京、深圳、广州、大连、青岛、杭州、苏州等地讲授劳动法培训课程并以亲身经历的案例 , 介绍目前司法实践中形成的审判实践。
夏利群律师曾获得普陀区司法局先进个人、普陀区青年岗位能手以及浦东新区十大杰出青年律师等诸多荣誉。