近年来，随着大规模工业化生产的发展以及未成年人越来越早地涉入社会事务，一些用人单位开始以实习等名义雇用１６岁以上的未成年员工。然而， 由于立法滞后与实际经济生活需求的矛盾，很多企业无法正确把握目前我国司法界对于未成年人用工的态度。今天，笔者将试图从几个争议较大的方面着手， 以供各位开阔思路，并在今后的实务操作中有所依循。”
１.　未成年员工的性质
从立法角度来说，由于法律并未将未成年人排除在劳动者的范围之外，且我国的未成年人保护法允许企业雇佣１６周岁以上的未成年人，因此，未成年员工显然应被视为劳动法意义上的劳动者，受到劳动法、劳动合同法及其他劳动法律文件的保护。但在实践中，很多未成年人尚为在校学生，用人单位无法为其办理用工手续、缴纳社会保险。因此，出现了一种观点认为，由于在校学生无法办理用工手续及社会保险，故不具有成为劳动者的资格，此时，用人单位如以“实习”的名义进行用工，则不属于建立劳动关系，相关未成年员工不受劳动法保护。
笔者认为，上述观点存在一定问题。首先，我国并没有任何法律文件规定，不办理用工手续、不缴纳社保就不能建立劳动关系。事实上，众多不办理任何手续的事实劳动关系，同样受到法律的保护。此外，部分用人单位在使用未成年人员工时，要求其承担的工作量及工作要求并不逊于任何成年员工， 如该等用工方式以“实习”的名义搪塞，将导致未成年人的合法权益受到严重侵害。

目前在审判活动中，司法机关对于在校学生实习是否属于劳动关系的判决标准并不一致。在上海地区，通常该类案件不会被作为劳动争议处理。但是， 在北京、南京、广州等地区，都曾有案例判决在校生实习构成劳动关系，原因在于，这些案件中实习生的工作内容、时间、强度均与在职员工一致，最终被司法机关作为劳动关系处理。
笔者认为，由于目前“实习”用工的法律性质尚未明朗，用人单位在操作类似事宜时仍应谨慎。通常来说，实习分为“教学实习”以及“名为实习，实为工作”两种类型，用人单位在使用在校生实习时， 应当尽量与学校签署三方协议或要求学生提供学校介绍信，将用工方式具化为“教学实习”，以避免被认定为与实习人员建立了劳动关系。
２.　工作过程中受伤害的处理
企业在使用未成年员工时的另一个主要风险， 就是工伤风险。对于不具有在校生身份的实习人员来说，企业可以通过为其购买社会保险来规避风险， 但是，由于企业无法为在校生购买社会保险，如其一旦发生工伤，则可能导致企业承担巨额赔偿。
通常情况下，笔者建议企业为其实习人员购买一份雇主责任险。然而，对于既没有购买商业保险， 又已经发生了实习人员伤害事故的企业来说，我们则建议企业谨慎处理，不要轻易否认其与员工存在劳动关系，以免带来更大的损失。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，实习人员在工作过程中受到伤害的，如其与企业之间存在劳动关系，则根据工伤保险条例处理，如其与企业之间不存在劳动关系，则作为普通人身伤害案件，由企业承担赔偿责任。一般来说，人身损害赔偿的金额远高于工伤保险的赔偿金额，因此，企业如遇到类似情况，应当首先厘清具体赔偿金额，在权衡具体利弊及赔偿金额高低后，方才可以决定是否认可劳动关系。
３.　目前立法的新动向
目前，全国及地方就未成年人就业问题的立法重点还是在于厘清实习与劳动关系的区别，将二者最大限度的区分之后，再行对于学生实习进行进一步的明确规制。
就全国而言，目前教育部已经公布了《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》。该规定的主要亮点在于：
? 学生具有自主选择实习单位的权利。近年来， 在媒体所报道的新闻事件中，如“富士康使用未成年人实习生”等，造成学生成为弱势群体的主要原因在于，顶岗实习属于学校安排的教学任务，如果学生拒绝参加，则有可能导致无法毕业。由于学生失去了最基本的选择权利，导致企业无论如何对待学生， 其都处于敢怒不敢言的境地。而根据征求意见稿， 学生在本人提出申请、实习单位同意及监护人签署知情同意书的情况下，学生可以自行选择实习单位，这可谓是一大进步；
? 明确要求学校、学生、实习单位三方签署顶岗实习协议，并规定了协议必要条款，包括报酬、实习时间、休息休假等基本权利；
? 明确规定，顶岗实习期间学生发生人身伤害事故的，视为普通人身伤害案件，并根据《中华人民共和国侵权责任法》和教育部《学生伤害事故处理办法》等有关规定处理。
相较于上述仍为征求意见稿，仅能起到指引作用，却没有实际效力的管理规定，江苏省劳动合同条例则更具有现实意义。在2013 年1 月15 日公布的新江苏省劳动合同条例中，出现了大量十分具有前瞻性的内容，包括对于顶岗实习这一特殊用工形式进行了较为细致的规定，并引入了大量劳动法的概念，包括：
? 限制工作时间。条例明确规定，企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时；
? 企业应当直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准；
? 企业应当为顶岗实习学生购买意外伤害保险， 如未购买或保险赔付不足的，应当由企业承担赔偿责任。
我们认为，上述立法尽管仍处于未公布状态， 或属于地方性立法，效力范围有限，但是仍然可以给到众多企业一定的参考价值，使企业在使用未成年人员工时能够揣摩司法动向，最大限度地规避风险。